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Calm Andrei Me Did As

Body found Andrei Yustschinsky On 20 March (!) 1911 the - aaargh

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Description

PIERO CALAMANDREI PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

PROVIDENCIAS CAUTELARES TRADUCCION DE SANTIAGO

MELENDO

De la Carrera Judicial Española Magistrado de Audiencia

PROLOGO DE EDUARDO J

COUTURE Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo

EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA CANGALLO 860

BUENOS AIRES

IMPBESO

AEGBNTINA

Qneda hecho el depóeito que previene la ley 11783

Derecho« adquirido« pan todo* loa patea da habla eapafiola por el editor Aniceto Lópea,

j cedidos para eata primera edición de 8000 ejemplares a la EDITOBIAL BIBLIOGRAFICA Cangallo 860

ARGENTINA Bueno* Airea

A Giuseppe Chtovtnda

PROLOGO Este libro forma parte de un género de literatura jurídica que la escuela italiana de derecho ofreció abundantemente al mundo en el período que separó ambas guerras

Ahora que han acontecido tantas cosas,

vencida por tantos fenómenos de orden político,

en aquellas que pudieron sobrevivir a la lucha,

los elementos que habrán de marcarle su derrotero futuro,

parece llegado el momento de señalar lo que el derecho debe a este país

No sólo por espíritu de justicia,

sino también como un modo de impedir que cundan ciertas confusiones que parecen insinuarse como triste recuerdo del destino que toca al árbol caído,

es menester examinar este fenómeno en términos rigurosos

El libro que el lector tiene en sus manos vendría a servir,

más que de texto,

de pretexto para meditar sobre el destino de una escuela

De escuelas jurídicas estrictamente hablando,

sólo puede hablarse de la francesa,

de la alemana y de la italiana

España tuvo una escuela en cuyos dominios no se ponía el sol,

antes y después que el rey famoso hubo adquirido y perdido los suyos

Pero en él siglo XX,

si bien puede hablarse de figuras de primer plano,

El derecho anglosajón,

Prólogo

contemporáneo una escuela jurídica

Las ha dado en el orden económico y ka brindado,

una ejemplar docencia de filosofía política

Pero no parece que pueda hablarse,

de una escuela inglesa o angloamericana de derecho positivo o de teoría general

En cuanto a Rusia,

si tiene dentro de sus contornos una escuela jurídica,

lo cierto es que ella no ha trascendido hasta el dífi de hoy a la cultura occidental

Holanda,

Austria,

Bélgica,

Portugcd,

han tenido juristas eminentes pero no escuelas jurídicas propias por haber girado en la órbita de sus más próximas culturas intelectuales

Así Austria,

Plosz),

forman parte de la escuela alemana,

ala que han aportado la figura señera de Kelsen y,

los dos genios de las reformas respectivas,

G láser en lo penal y Klein en lo civil,

así como tratadistas de la talla de Sperl

De escuela puede hablarse,

cuando en torno a una universidad o aun instituto se forma un conjunto tal de estudiosos que dan a su labor el mismo sentido de cooperación que en otros órdenes de la vida asegura él triunfo de los mejor organizados

Para esto es menester reunir machar cosas

Se necesitan,

No bastan una,

dos o tres figuras estelares: sólo decenas de maestros auténticos hacen una escuela

Se requiere,

América no tendrá escuelas,

hasta tanto nuestros humildes esfuerzos de hoy sean considerados,

en el siglo XXI como el balbuceo de los precursores

Es menester,

tener jóvenes que posean conciencia de su misión

que es lo más difícil de todo,

quiere decir que sólo un grupo compacto,

ligado por un ideal científico común,

decidido a olvidarse por un momento de las unidades individuales para ofrecer un sólo flanco a la crítica y a la lucha contra el escepticismo y el desinterés ajeno,

puede dar a una escuela el sentido de masa que le es indispensable

Escuela sin jóvenes no es escuela,

porque sólo los jóvenes junto a los mayores hacen el cúmulo de sabiduría y de poder que la vida demanda

Y se requieren,

Una escuela es tal el día en que ha logrado reducir a principios los datos de la experiencia,

Prólogo

cuando ha logrado darles unidad y pureza,

cuando un vocablo representa un concepto fácilmente admitido,

cuando una regla se ha desenvuelto hasta sus últimas consecuencias,

cuando se manejan los materiales históricos con absoluta seguridad

Solamente cuando un país logra reunir todas estas cosas,

merced a sostenidos esfuerzos de siglos,

y a poderosos impulsos de siempre renovada actualidad,

puede proclamar que tiene una escuela

Esta es,

Si falta uno solo de estos extremos,

el camino se halla aún a medio recorrer

No es necesario recordar aquí lo que Italia tuvo desde el comienzo de su historia

Baste decir que la excelencia sin par de los materiales brindados por el derecho romano,

ha sostenido todas las construcciones del mundo contemporáneo

Todo el derecho alemán posterior a la recepción,

ha sido un monumento construido con materiales romanos

Y en la época contemporánea,

los que ofrecen el ejemplo más notable de sobrevivencia de la primitiva concepción romana del derecho

Parece también obvio destacar lo que fué él derecho medioeval italiano

Las escuelas de Bolonia,

Padua y Pavía,

constituyeron en su tiempo la más alta expresión del pensamiento jurídico clásico y de ellas recibió el Renacimiento el legado de la civilización latina

Y resulta,

particularmente innecesario para el lector,

repasar lo qué representó para este admirable país,

donde cada rama del derecho halló una figura cumbre

Es con este legado con el que el siglo presente plantea a la escuela italiana el problema de su subsistencia

cuando Italia toma el rumbo de su supremo esfuerzo científico en el orden del derecho

Prólogo

Un examen de lo que fué la ciencia del derecho en Italia en los comienzos de este siglo,

permite comprender el significado de esta escuela en todo el tiempo posterior

La filosofia del derecho tenía en ese entonces un alto representante del positivismo: Vanni

Pero en el campo de la filosofía general,

la figura de Croce había puesto sobre la mesa de examen el idealismo y tenía,

En él campo del derecho,

Del Vecchio habría de inspirarse luego en ese plan de filosofía general,

para ser el fundador del idealismo italiano en él plano de'la filosofía jurídica

La historia de las instituciones tuvo,

en el límite de los dos siglos,

La "Rivista italiana per le scienze giuridiche",

fué el instrumento que estimuló la investigación y permitió dar a esta escuela,

las bases históricas que para ser tal necesitaba

Fué acompañado por Nino Tamasia y por Resta,

este último insuperado expositor de la vida jurídica italiana de la Edad Media

Fué también entonces cuando apareció en Italia una de sus figuras más singulares de todos los tiempos: Vittorio Scialoia,

"il maestro di coloro che sanno"

Scicdoia fué un excelso romanista que apenas escribió obras de derecho roniano

pero que comunicó la pasión por ese derecho a todos los que trabajan en ramas particulares

emanación del viejo maestro FilomuSiGuelfi y habría de encontrar continuadores excelsos en Bonfante,

el más grande romanista italiano,

Scialoia "contaminó",

de derecho romano a todos los estudiosos de Italia,

dando nueva vida a los diferentes sectores individuales

Hechura ide Scialoia en su vocación romanista,

en el campo del derecho procesal

Sraffa,

continuador de la obra magnífica de Vivante en el derecho comercial,

Ranelletti,

Ascoli,

Coviello,

Lessona,

Pacchioni y De Ruggiero,

Prólogo

nando la influencia francesa predominante hasta Giorgi,

bajo la influencia scialoiana,

hacia los estudios romanistas,

Por su lado,

formada por la figura tutelar de Carrara,

en el modelo de proporción y de armonía que fuéla escuela clásica,

dirige sus pasos hacia el positivismo con las tres figuras liminares de Ferri,

Lombroso y Garofalo

Del positivismo se sale con Florian,

que anhela un regreso a la escuela clásica,

y este movimiento habría de cumplirse,

con su concepción del dogmatismo jurídico,

todos ellos eminentes procesalistas penales,

y el último fuertemente influido por las ideas de Chiovenda

A todo esto,

ninguna rama del derecho en la cual Italia no tenga figuras esclarecidas

Sus revistas,

como la 'Rivista di diritto commerciale",

pueden contarse entre las mejores del mundo

un precioso instrumento de cultura,

en manos de la familia Scialoia,

se viene transmitiendo de generación en generación

Sus universidades lanzan,

Sus prensas publican sin cesar libros cada día más admirables

Es en este estado de cosas,

que comienza un régimen político de todos conocido,

que no necesita aquí alusiones más directas

Pero la magnitud de la obra docente era tal,

que los errores de ese régimen nada pudieron contra ella

En las puertas de sus universidades se detenían,

los agentes del poder político

La producción continuó incesante

Y si bien en algunas ramas la influencia de la legislación política pudo hacerse sentir,

es que las universidades italianas continuaron su obra educadora,

a pesar del régimen dominante

La magnitud de ese esfuerzo se comprende bien si se tiene en cuenta que en esta enumeración sucinta de los nombres de comienzos del siglo y de los del tiempo inmediato posterior,

más de un centenar de grandes figuras se ha omitido

Prólogo

Esa escuela tuvo un singular destino

Surgida de la escuela francesa fué luego orientándose hacia la escuela alemana

De la escuela francesa tuvo el sentido cartesiano del orden y de la deslumbradora claridad greco-latina

No hay un sólo maestro italiano que no haya sobresalido en estas singulares virtudes de su raza

Excelentes oradores y escritores,

la de saber decir y escribir el derecho

Sus obras son verdaderos modelos del método y de la transparencia expositiva

Pero de la escuela alemana,

Italia tomó él rigor conceptual y la profundidad filosófica

cuando las Pandectas de Windscheid resultan traducidas al italiano y anotadas por Fadda y Bensa,

las adiciones latinas por su profundidad y por su pureza dogmática,

en nada desmerecieron del original alemán

No hay una sola de las ramas del derecho en la cual la escuela italiana no haya recibido del genio alemán su sentido profundo del derecho,

su capacidad de abstracción y esa increíble facultad lógica de operar con conceptos como si fueran cosas tangibles y materiales

Pero en tanto algunos escritores de Francia,

se pierden en la superficie de las cosas desentendiéndose,

de lo que ocurre fuera de sus fronteras,

pierden el sentido de la realidad y de la proporción,

Italia toma de unos y otros lo mejor de su genio

Toma de Francia la claridad y el método

toma de Alemania la exquisitez de los conceptos

y sin traicionar una sola de las adquisiciones del legado latino,

al que permanece fiel en todo instante,

supera a las dos escuelas en el período que separa a ambas guerras

No era sin angustia que en los últimos años,

los que amamos y admiramos el genio de Francia veíamos caer algunas de sus grandes figuras sin dejar un digno reemplazante en la augusta cátedra: Duguit,

Hauriou,

Planiol,

Capitant,

se llevaban consigo pedazos de una gloria cada día más lejana

La guerra detuvo,

en los instantes mismos de su iniciación,

un movimiento de labor jurídica largo tiempo esperado

Prólogo

No era tampoco sin profunda tristeza que veíamos al nacionalsocialismo abjurar de sus más grandes figuras en la ciencia del derecho

La cátedra con profesor y sin alumnos de Wenger en Munich,

sólo podía rivalizar en amargura con la cátedra errante de Goldschmidt,

trasladada de un horizonte a otro por quien la llevaba consigo,

o con el penoso refugio de Kelsen,

tratando de formar en Estados Unidos nuevos adeptos en medio de glacial indiferencia

Entretanto Italia producía revistas,

Sus universidades crearon,

material más que suficiente para educar un mundo

Es a esa escuela a la que pertenece la de derecho procesal

Aparentemente,

el prestigio de esta escuela data de comienzos del siglo y,

del momento (1924) en que la "Rivista di diritto processuale civile" hace su aparición

Pero quien aspire a observar las cosas con cierta perspectiva en el tiempo,

comprenderá que ya en el siglo XIX están echadas las bases de la misma

Una obra como el "Comentario" del Código Sardo de Mancini,

Pissanelli y Scialoia,

constituye de por sí una admirable prueba de suficiencia

Esta obra difundida más tarde por Galdi,

y hoy inexplicablemente olvidada,

es una fuente inagotable de datos,

de referencias de derecho clásico e intermedio,

de confrontación con los otros textos europeos,

de aguda exégesis del cuerpo legal

El "Diritto Giudiziario" y las "Istituzioni" de Mattirolo son obras que honran a su tiempo

Es por esta razón por lo que cuando en 1899 aparece el "Commentario",

rápidamente famoso,

obra ésta que habría constituido un honor para cualquier cultura,

ya estaban prontas las líneas para una nueva corriente científica llamada a superarla

Es exacto que cuando Chiovenda publica en 1903 su estudio sobre la acción que es,

el manifiesto de una nueva escuela,

la enseñanza alemana resulta extraordina-

Pero no es menos cierto que el manejo de las fuentes latinas,

el dominio absoluto del derecho intermedio y la notable fundamentadón en los textos legales,

apoyada en la exégesis de sus predecesores,

hacen de ese ensayo el más italiano de todos los documentos de esta escuela

No es sin estricta justicia que,

en las adiciones a la edición de "Saggi" de 1930,

Chiovenda acentúa que su construcción no tiene otro alcance que el de poner ese tema en el punto que históricamente le corresponde,

junto a las fuentes del derecho romano y medioeval

Sus desarrollos contenidos en su anterior "Romanesimo e germanesimo nel processo civile" y en la notable conferencia posterior que pronunció en Bucarest en 1932 publicada hajo el título "L'idea romana nel processo civile moderno",

constituyen una brillante demostración de su fidelidad a las tradiciones latinas

Chiovenda publica en 1906 sus "Principii" que son el magno,

desenvolvimiento de su concepción sistemática

Este libro rompe con el pasado en su aspecto fundamental: en que no describe el proceso siguiéndolo en sus etapas (preparación,

todavía nosotros en América,

no hemos podido emanciparnos),

sino que lo fundamenta a través de una ordenación lógica,

superior a su mero sentido descriptivo: conceptos fundamentales,

actuación de la ley fmorable al actor y actuación de la misma favorable al demandado,

presupuestos procesales y teoría de la relación procesd

Es por eso por lo que,

ya la obra de Chiovenda ha dado sus frutos y este libro significa un paso adelante respecto de la obra del fundador de la escuela

En el caso particular de Carnelutti,

que llegaba al derecho procesal como un inmigrante,

Prólogo

estaba constituida por contribuciones al derecho industrial,

el aporte a la escuela era inapreciable

Se trataba,

de un escritor de brillo fulgurante,

de insólita potencia imaginativa y que,

ningún recelo tenía en romper con todas las tradiciones y extraer de su propio ingenio un nuevo sistema del derecho

Y esa proeza la cumplió en 1936 con la aparición del libro que acaba de publicarse en Buenos Aires,

en una edición que honra a sus traductores y a su anotador

El "Sistema" de Carnelutti es un libro extraído de la inteligencia

El autor no cita sus fuentes,

por la sencilla razón de que bien poco ha tenido que ver con ellas

porque su libro está más allá de la jurisprudencia

no confronta su opinión con la opinión ajena,

porque ésta muy pocas veces ha sido tenida en cuenta

Una increíble maquinaria de conceptos,

poco conocidos y muchos inventados por el autor,

El magno interrogante de este libro consiste en que es tal su potencia imaginativa,

que bien puede acontecer que la primorosa maquinaria sólo funcione cuando la maneje el autor

Fuera de esas manos cautas y seguras,

el prodigioso mecanismo puede detenerse

Sucedió así que cuando en 1942 apareció la versión española de sus "Istituzioni",

apoyadas de nuevo sobre la realidad y destinadas a explicar descriptivamente,

como en los buenos viejos tiempos,

los lectores que carecían de una preparación anterior,

por no haberle seguido a lo largo de su trayectoria y de su copioso aporte a la "Rivista",

tuvieron la sensación de que él semidiós abandonaba el reino de las nubes y volvía a posar sus plantas sobre la humilde tierra

Bien puede acontecer,

que las "Istituzioni" brinden a su autor en el público de los abogados,

ese público que marcha con el libro bajo el brazo para esgrimirlo en la lucha judicial,

más gloria que la magna arquitectura del "Sistema"

Prólogo

Al lado de estos dos hombres excepcionales,

Calamandrei

Respecto a este escritor,

se ha dado la increíble anomalía de que los lectores de habla española le conocían,

hasta él día de la traducción de "Istituzioni",

titulado "Demasiados abogados" y por una joya de gracia literaria: el "Elogio de los jueces"

Éste conocimiento equivalía a juzgar a Donatello por las manos de su San Agustín,

todo lo admirable que se quiera,

sólo las manos de San Agustín

Calamandrei es,

Hoy Rector de la Universidad de Florencia,

tiene la vocación del científico junto con la formación del humanista y la austeridad del ciudadano

Sería injusto,

frente a la inmensidad de las cosas que han pasado,

esta ultima faceta de su personalidad

Calamandrei tendrá para su gloria la de haber sido uno de los pocos,

abogado de Italia que rehusó su inscripción en el Partido Fascista durante los últimos tiempos,

en aquellos en que más fuerte era la presión política

Caído el partido dominante,

fué designado Rector de la Universidad de Florencia

Reconquistada la ciudad

Calamandrei escribió una página de antología,

difundida en los periódicos norteamericanos con el título "Florence fights for freedom"

"Monumentos centenarios — dice —han caído,

jóvenes y viejos,

Pero Florencia es ahora más grande y más joven que nunca

Acaso los florentinos no hayan comprendido la grandeza de su misión,

la importancia del pacto que ellos habían sellado consigo mismos y con él mundo"

La liberación de su ciudad,

da a la figura de Calamandrei un relieve que su personalidad venía de largo tiempo atrás reclamando

Es que éste es,

uno de los espíritus más singulares de nuestro tiempo

Humanista en su cultura,

Prólogo

escritor refinado y excelso cuando las circunstancias lo exigen,

por la lógica de sus deducciones,

por la sutileza de su disquisición,

uno de los primeros juristas contemporáneos

Su gran obra inicial,

escrita antes de la guerra anterior y publicada después de concluida la contienda,

fué su monumental "Cassazione Civile"

Entre esa obra y sus "Istituzioni",

publicadas ya sobre él límite de esta guerra,

sobre la base del nuevo Código italiano,

media toda una vida dedicada a la ciencia del proceso civil

Son docenas de magníficas monografías,

de las cuales ésta es sólo una unidad

Este libro no es mejor ni peor que tantos otros que Calamandrei ha escrito

Pero acaso se halle por encima de ellos en madurez reflexiva,

en selección nobilísima del tema,

en sobriedad armoniosa del estilo docente

La única razón por la cual el nombre de este maestro no ha alcanzado en América el renombre de muchos de sus colegas italianos,

reside en que su amor a las cosas bien hechas,

le ha exigido acumular todos sus esfuerzos en las monografías y no en uno o dos grandes tratados generales

Es que Calamandrei tiene lo que Péguy llamaba "la pitié de l'ouvrage bien faite"

Cada una de esas monografías es un modelo de ajuste en las ideas y de escrúpulo informativo

Cualquier maestro,

se sentiría orgulloso de poder suscribir uno de estos estudios

Desde el primero sobre "La chiamata in garanzia",

hasta el último de los llegados a nosotros sobre "La relatività del concetto di azione",

En cada uno de ellos está presente la integridad de sus potencias espirituales

Calamandrei no es,

porque se honra en proclamarse discípulo y continuador de la obra de éste

Fiel al maestro en sus concepciones fundamentales,

reparo en apartarse de él cuando sus convicciones se lo demandan

Pero Calamandrei ha dado prueba de su adhesión a Chiovenda cuando,

en su principal libro de los últimos tiempos,

Prólogo

"Istituzioni",

lo dice y lo reitera en palabras que no pueden ocultar

Ese fué,

el mismo lenguaje que utilizara en un opúsculo que bajo el título "In memoria di Giuseppe Chiovenda" publicó con ocasión de la muerte de éste y que es un modelo de devoción,

de sincero amor a un maestro y de segura promesa contraída con su memoria

La escuela a la que estas tres figuras pertenecen tiene,

una pléyade de verdaderos maestros

Bastaría evocar el nombre de cada uno de ellos para que ese nombre vaya asociado a uno o varios libros de calidad singular

Redenti,

autor de una obra que se ha transformado en clásica sobre intervención de terceros en él proceso civil,

brindó en los últimos años un ingenioso volumen de teoría general,

en el que aspiró a conciliar las necesidades de la escuela con las del foro: "Profili pratici del diritto processuale civile"

Emilio Betti,

autor de un denso curso y notable romanista

Liebman,

que se reveló como un escritor de primer orden en "L'opposizioni di merito nel processo di esecuzione" y que,

poco antes de su salida de Italia,

publicó su finísima "Efficacia ed autorità della sentenza",

próxima a traducirse al español

Cristofolini,

Redactor en jefe de la "Rivista",

como "Efficacia della sentenza nel tempo",

revelan una poderosa mentalidad

que ha escrito para el "Nuovo Digesto Italiano",

el vocablo "Procedimiento civile" en términos que sólo un maestro en plena formación puede exponer

Zanzucchi y Rocco (U),

autores de obras generales que en cualquier otro país serían consideradas de primer plano

Allorio,

uno de los discípulos preferidos de Carnelutti,

autor de varios trabajos de singular mérito

Virgilio Andrioli,

autor de notables reseñas y de un libro sobre el concurso en la ejecución singular,

recibido con todos los honores

Salvador Satta,

el hijo pródigo de la escuela,

que no ha emprendido aún los caminos del regreso,

pero a quien no pueden negarse condiciones de laboriosidad e ingenio

Raselli,

Prólogo

excelentes volúmenes sobre poderes discrecionales del juez

Biondi,

con valiosas contribuciones a la teoría del Ministerio Público

Hugo Paoli,

un cultor del derecho griego clásico

Crocciani,

un joven estudioso del derecho procesal anglo-americano

Micheli,

autor de una obra perfectamente concluida sobre la renuncia de los actos del juicio

Palermo,

que en el año anterior a la guerra publicó una meritoria contribución a la teoría de los actos procesales

Ricca Barberis,

profesor ya hace años en Turín,

escritor de copiosa producción,

consistente toda ella en estudios particulares y hasta en cuadros sinópticos,

algunos reunidos en volúmenes de diversa orientación

Morelli,

profesor en Nápolcs y autor del mejor tratado de derecho procesal internacional,

el premio que lleva el nombre de Chiovenda

Jaeger,

cultor del derecho del trabajo y autor de un buen libro sobre la reconvención

Calogero,

un filósofo llegado en los últimos tiempos al campo del proceso civil y autor de un delicado estudio sobre los deberes de veracidad,

probidad y lealtad en el proceso civil

Y tantos y tantos otros cuya sola enunciación demandaría largas páginas

La guerra vino a interrumpir esta admirable disciplina de trabajo

¿Qué quedará hoy de tanto esfuerzo

? ¿Quiénes de todos estos maestros y jóvenes estudiosos han logrado sobrevivir a la contienda

? ¿Quiénes han caído en ella o en los ardores de la guerra civil

? En momentos de escribirse estas líneas,

ni una sola página ka llegado de Italia,

Ese país es un vasto escenario,

cuyo telón de boca cubre la realidad a nuestros ojos

Acaso falten pocas semanas para que ese telón se levante y aparezca ante nosotros el resultado de la tragedia

También aquí,

lo más grande pasa cuando el telón está caído

Prólogo

Entretanto,

saludemos cada libro de esta escuela como una demostración de lo que el genio latino contemporáneo ha brindado a la civilización

Las tres dramáticas aventuras de España,

ponen en cuestión la vigencia misma de esta raza en el mundo que habrá de sobrevenir,

luego de haber iluminado todos los caminos que condujeron a nuestro tiempo

Estas páginas,

escritas bajo la angustia de ciertas afirmaciones,

que niegan a ludia el pan y la sal,

creyendo que el fascismo arrasó con todo y nada dejó en pie de la cultura milenaria,

son un sincero tributo de admiración y de afecto

Quien las ha escrito recibió,

desde los primeros instantes de su formación,

las expresiones de la cultura francesa,

a la que por ley de la sangre y del espíritu debe fidelidad por todos los días de su vida

Pero debe a la escuela italiana onerse,

n la liberación de la caución a base del art

59 del R

y bajo el perfil de la autodefensa cautelar se podrían también estudiar las Irascripciuncs de que trata el texto e» «1 »,

de institutos encaminados a conservar el objeto material de una posible futura ejecución forzada,

a las medidas cautelares del grupo b)

Por esto me ha parecido que pueden ser llamados derechos cautelares: en cuanto su relación con el proceso ejecutivo es no sólo mediata 41 ,

basada sobre la previsión de un título ejecutivo que,

en el momento en que estos derechos se constituyen,

frente a las verdaderas y propias providencias cautelares,

esta diferencia fundamental: que mientras en las providencias cautelares el aseguramiento del crédito se concede cada vez por el juez después de la constatación de un estado de peligro que ya amenaza el derecho,

sobre los que hasta ahora se ha discurrido,

independientemente de toda providencia del juez,

en la mayor parte de los casos,

independientemente de la actualidad del peligro que da a las medidas cautelares el carácter de providencias de urgencia

Es cierto que sirviéndose de estos institutos cautelares,

las partes prevén como posible la eventualidad de deber recurrir,

en tutela de su derecho principal,

aun estando regulados por el derecho sustancial y aun concurriendo,

en la mayor parte de los casos,

a facilitar con estímulos psicológicos y fuera de toda coacción judicial el espontáneo cumplimiento de las obligaciones,

como finalidad remota más necesaria,

el objeto de constituir a favor del acreedor una posición de ventaja en el proceso,

para la remota hipótesis de que en el porvenir se presente la necesidad de recurrir a ella

Son relaciones de derecho sustancial que se constituyen fuera del proceso,

pero en vista de un posible proceso

como ciertas prudentes cláusulas de los tratados internacionales,

mediante las cuales los Estados contratantes tratan,

de asegurarse ciertas ventajas estratégicas para la temida y lejana posibilidad de una guerra

Lo que,

no autoriza a anexionar estos institutos,

al derecho procesal: no sólo porque su origen está fuera del proceso,

sino también porque su función normal es la de facilitar el pacífico comercio jurídico y evitar las litis,

acrecentando el valor de los derechos principales a los que estos derei Etcattione,

CASWELUTTI,

Eaeouzione,

4 9 2 ,

CAJRNÍI

Diritto e processo,

Providencias cautelares e institutos afines

sabedor de la inexorabilidad de las sanciones judiciales dispuestas contra él,

toda veleidad de incumplimiento 4 S

también en estos derechos cautelares,

un carácter de instrumentalidad

pero se trata de una instrumentalidad no necesaria,

que normalmente está destinada a no funcionar,

y que puede alcanzar su objeto,

mejor que funcionando en el proceso,

contribuyendo a evitar el proceso en que estaría destinada a funcionar

Se podría decir que estos derechos cautelares,

mejor que a prevenir la lesión del derecho principal,

tratan de prevenir la formación del estado de peligro,

haría nacer la necesidad de una providencia cautelar

en lugar de esperar a que surja el peligro para pedir el secuestro conservativo contra su deudor,

con prevenciones de amplio alcance,

en forma que evite el nacimiento del peligro

De cuanto se ha dicho hasta ahora resulta evidente que en los casos en que la autoridad judicial es llamada a dictar providencias sobre estos derechos cautelares preconstituídos,

tales providencias no tienen carácter cautelar,

porque operan sobre situaciones ya reguladas por el derecho sustancial,

al actuar la voluntad de la ley concerniente a tales situaciones,

prescinden de toda consideración sobre el peligro,

habiendo ya funcionado en un momento anterior como motivo psicológico en la determinación de la voluntad de las partes,

no se presenta ya como condición de la providencia judicial

La sentencia que ordena a cargo del poseedor el secuestro judicial a base del n

1' del art

tiene los mismos efectos que la que condena al poseedor a dejar libre el inmueble en ejecución de un secuestro convencional consentido contractualmente por él de conformidad con el art

pero las dos sentencias tienen naturaleza bien diversa,

porque la primera (providencia cautelar) constituye ope iudicis,

en virtud de una "mera acción",

mientras la segunda (providencia ordinaria sobre un derecho cautelar) declara la certeza de un derecho sustancial al secuestro,

que preexiste al proceso y tiene su causa en la voluntad de los contratantes 44

— Se destacan generalmente por la doctrina los numerosos puntos de contacto que la acción revocatoria (arts

Véase,

en sentido contrario a CABNELUTTI,

Véase CHIOVENDA,

COVIELLO,

Velle ipoteche,

IERO C A L'A M N I — Providencias

) tiene con la materia cautelar 48

como esta acción no es fin en sí misma,

al recuperar los bienes fraudulentamente alienados bajo la sujeción procesal del acreedor,

prepara y facilita el rendimiento práctico de su acción ejecutiva,

parece a primera vista que se pueda encontrar en ella otro caso de instrumentalidad cautelar,

en la configuración que es típica de las providencias del grupo b)

Y una cosa semejante se podría decir en cuanto a la acción subrogatoria del art

reconstituyendo o ampliando el patrimonio sobre el cual el acreedor podrá satisfacerse en vía de ejecución forzada,

la zona de eficiencia de la acción ejecutiva,

constituye un medio preparatorio y auxiliar de la misma

Pero ya anteriormente hemos visto (n

en el campo de las providencias cautelares,

cuando falten las especiales características que en el campo procesal pueden hacer considerar estas providencias como una categoría netamente distinta

Verdaderamente,

si se considera que la acción revocatoria compete solamente al acreedor provisto de título ejecutivo,

como algún otro autor sostiene,

aun cuando sea en el mismo juicio sobre la revocatoria,

esté en condiciones de conseguir la constatación judicial de su crédito 47 parece que falte absolutamente a esta acción toda referencia al periculum in mora,

en vista del cual la providencia cautelar se presenta como una anticipación de los efectos de la providencia principal sobre el derecho todavía incierto

La sentencia que acoge la revocatoria no anticipa los efectos de la providencia principal: es ella misma una providencia principal

una sentencia constitutiva que declara y satisface el derecho potestativo (preexistente al proceso y accesorio del derecho del crédito) a la revocación del acto fraudulento

Y también si este derecho potestativo se concibe no como derecho a la anulación del negocio sustancial,

sino como derecho a mantener bajo la sujeción ejecutiva del acreedor defraudado los bienes alienados mediante el negocio sustancialmente válido en 45

Véase,

ANDRIOLI,

L'azione revocatoria (Roma,

ANDRIOLI,

ANDRIOLI,

REDENTI,

Giudizio civile con pluralità di parti,

I V P r o v i d'e n c'i a s'cautelares e institutos afines

parece evidente que de la naturaleza cautelar de este derecho no se deriva que sea una providencia cautelar la sentencia que se pronuncia sobre el mismo,

como no es una providencia cautelar la sentencia que,

formulada por el tercero adquirente,

de la inscripción hipotecaria tomada contra el deudor originario,

declara la validez de la hipoteca y con ello mantiene bajo la sujeción ejecutiva del acreedor los bienes hipotecados adquiridos por el tercero

Me parece que sólo en un caso la sentencia que pronuncia sobre la acción revocatoria puede considerarse,

no ya como una providencia definitiva sobre un derecho cautelar,

sino como una providencia por sí misma cautelar: cuando se estime que,

para estar legitimado para pedir la revocación del acto fraudulento,

pueda bastar el solo fumüs boni iuris referente al crédito,

la declaración del cual esté pendiente o se deje para llevarla a cabo en sede separada

En tal caso,

la revocación del acto fraudulento,

hecha en la hipótesis de que la providencia principal demuestre la existencia del crédito,

tendrá función estrictamente cautelar,

análoga a la de un secuestro (que funciona inmediatamente por medio de la transcripción de la citación: art

) de los bienes del tercero eventualmente sujetables a la ejecución forzada del acreedor y mantenidos,

en el radio de acción de la misma

Pero dudo de que tal figura de revocatoria anticipada pueda ture condito admitirse

la jurisprudencia se aproxima a ella cuando considera que el crédito para el cobro del cual se actúa en revocatoria pueda ser eventual,

o también declarado en vía de mera probabilidad a través de una condena genérica,

sobre la naturaleza de este instituto,

41) 4 8

— Finalidad indirectamente cautelar pueden tener las transcripciones de las demandas de revocación,

de rescisión y de resolución de que habla el art

y de las previstas por el texto unificado de 31 de diciembre de 1923,

pero en estos casos los efectos,

sin necesidad de providencia alguna del j u e z 4 8

Lo mismo ocurre en cuanto a la separación del patrimonio inmobiliario del difunto del patrimonio del heredero,

que se lleva a cabo mediante inscrip48

Véase ANDRIOM,

Véase CHIOVBNDA,

155-150)

Se pueden,

aproximar estos casos a la autotutela cautelar de que se ha hablado en la nota 40 de este capitulo

PoÉb C*L*Miiieptei

ción en el registro de hipotecas (art

es necesario un pronunciamiento de la autoridad judicial (art

— Se debe considerar separadamente,

por su gran afinidad con las providencias cautelares,

Según el art

" t o d'a sentencia que contenga condena al pago de una suma,

a la entrega de cosas muebles o al cumplimiento de otra obligación que pueda resolverse en el resarcimiento de daños" (aunque esté sujeta a gravamen,

aunque no sea provisoriamente ejecutiva,

y aunque no esté todavía notificada) "produce hipoteca sobre los bienes del deudor a favor de quien la ha obtenido": esto es,

produce a su favor el derecho de inscribir hipoteca sobre los bienes del vencido

La función cautelar de esta hipoteca llamada judicial no puede constituir materia de discusión,

por su carácter evidente: si se piensa que la sentencia de primer grado sujeta a gravamen,

que es título suficiente para la inscripción de tal hipoteca,

no es todavía la declaración de certeza del crédito,

la inscripción puede practicarse (y de ordinario ocurre así) mientras todavía se discute la existencia del derecho que la hipoteca garantiza,

es fácil percibir en este instituto todos los caracteres propios de la función cautelar,

en cuanto la inscripción hipotecaria trata de conservar los bienes que podrán ser objeto de una futura ejecución forzada,

en la hipótesis de que la decisión definitiva del juicio que está pendiente reconozca la existencia de la deuda a satisfacer

Pero si la función de la hipoteca judicial es,

no creo que en ella se pueda ver,

una verdadera y propia providencia cautelar

Sabido es que aun cuando la hipoteca sobre la que estamos discurriendo se llame,

la misma no está constituida por un pronunciamiento especial,

en tanto que decide sobre el crédito,

deba también accesoriamente pronunciarse caso por caso sobre la hipoteca destinada a garantizarlo,

sino que es un efecto externo que según la ley deriva indefectiblemente de la sentencia de condena,

Véase en este sentido NIGIDO,

L'ipoteca givdiriale come misura cautelare (en Annali del Seminario Giuridieo della S

Univertitd di Catania,

Providencias cautelares e institutos afines

considerada como hecho jurídico en sentido estricto M ,

independientemente de todo mandato del juez

No se puede considerar,

la constitución del derecho de hipoteca como efecto de una providencia del juez,

una especial acción cautelar dirigida a la concesión de tal garantía

de la misma manera que no existe en este caso una acción,

porque toda sentencia de condena produce automáticamente el derecho de hipoteca aun cuando el actor no lo haya solicitado,

tampoco existe aquí una providencia sobre la acción cautelar,

mediante la sentencia de condena decide sobre el crédito,

pero no provee (ni podría proveer) sobre la hipoteca destinada a garantizarlo

Si la hipoteca judicial se debiese aproximar a alguno de los institutos cautelares reseñados hasta ahora,

en los cuales la ejecutoriedad no deriva de una providencia del juez (la llamada "cláusula de provisoria ejecución") acompañada,

constitu7endo un extremo a propósito,

al pronunciamiento sobre el mérito,

sino que deriva inmediatamente e indefectiblemente de la le7 (por ejemplo,

) sin necesidad de especial pronunciamiento

En estos casos,

la ejecución provisoria es un efecto cautelar que la sentencia tiene ope legis,

en los casos previstos por el art

) se debiese producir ope iudicis (n

análogamente en cuanto a la hipoteca judicial se puede decir que toda sentencia de condena,

aun cuando no sea provisoriamente ejecutiva en cuanto al mérito,

tiene ope legis efectos inmediatos ejecutivos en lo que respecta a la inscripción de la garantía hipotecaria

Se trata,

de una especie de limitada ejecución provisoria,

dispuesta por la le7 a los fines exclusivos de la inscripción hipotecaria: de efectos cautelares que la ley acompaña directamente a la sentencia considerada como hecho jurídico en sentido estricto,

no de una providencia cautelar,

que presupondría una especial valoración de las circunstancias concretas 7 un especial pronunciamiento del juez sobre las mismas M

Véanse a este respecto mis dos escritos: Appunti tulla sentenza como fatto giuridico,

y Xetroattività della sentenza e ipoteca giudiziale,

Gli effetti secondari della sentenza,

Se tiene,

una verdadera y propia providencia cautelar de concesión de hipoteca (el único caso en que en nuestro derecho se podría hablar en sentido propio de hipoteca judicial,

porque se trata precisamente de hipo tee*

Pnovo Cuiturtnsi — Providencias cautelares

— Una v e r d'a d'« « providencia cautelar,

que se puede encontrar en la llamada condena " g e n é r i c'a " al resarcimiento de los daños,

en cuanto se considere como título suficiente para inscribir hipoteca judicial

He tenido ya ocasión de extenderme largamente sobre este singular instituto creado por la jurisprudencia **,

y es inútil que me dedique a repetir aquí las razones por las cuales me parece encontrar en él una especie de expediente ingenioso utilizado por la práctica para integrar el sistema de los medios cautelares conocidos por nuestro derecho y para alcanzar,

a través de la hipoteca judicial inscripta a base de un juicio de mera probabilidad sobre el crédito,

efectos asegurativos sobre inmuebles del deudor,

semejantes a los que se podrían conseguir si nuestro derecho conociese el secuestro conservativo inmobiliario M

En un solo punto es conveniente insistir: en destacar que la finalidad puramente cautelar de la llamada condena "genérica" se deriva,

del principio admitido comúnmente por la jurisprudencia (véase,

no obstante haber alcanzado la categoría formal de cosa juzgada dicho pronunciamiento afirmativo sobre la existencia del crédito a liquidar (an deleátur),

el juez de la liquidación queda en libertad de declarar que el quantum se reduce a cero y que,

Si se acepta tal principio,

es forzoso considerar que la llamada "condena genérica" se funda no sobre un juicio de verdad,

sino sobre un juicio de verosimilitud,

semejante en todo a aquel otro sobre el cual están basadas muchas medidas cautelares (n

puesto que el único efecto jurídico que puede tener esta sentencia,

no idónea en sí para crear la cosa juzgada sustancial sobre la existencia del crédito,

es el de servir de título para la inscripción de la hipoteca judicial,

es forzosamente necesario admitir que la misma,

aun cuando se presente con las apariencias de una decisión sobre el mérito,

no quiere ser en realidad otra cosa que una providencia asegurativa,

dada interinamente en la hipótesis (apoyada concedida por el juei en vista de las especiales circunstancias de hecho) en el caso previsto por el art

sobre el cual véase LucirREDl en Bassegna di Xegitl

La eondtmna generica ai danni,

£1 carácter cautelar de la condena genérica a los dallos se reconoce actualmente también por la Corte de Casación (véase la decisión de 24 de junio de 1935,

Foro it

y me parece que también por CABNACINI,

Pignoramento,

290-291,

I V P r o v i d'e n c'i a s'cautelares e institutos afines

en tin juicio de probabilidad) de que el proceso ulterior sobre el quantum demuestre la existencia del crédito asegurado

De modo que,

entre el juicio sobre el an deleátur y el juicio sobre el quantum deleátur debería considerarse,

más bien que como un caso de fraccionamiento de la decisión sobre el mérito en fases procesales distintas (pluralidad de decisiones sobre cuestiones diversas de la misma relación controvertida),

como un caso de separación entre la fase cautelar (destinada a crear,

en la hipótesis de que el crédito pueda resultar subsistente,

un título provisorio para inscribir hipoteca judicial) y la fase principal (destinada ella sola a establecer la certeza de un modo definitivo,

en los dos aspectos lógicamente inseparables de la existencia 7 del monto,

CAPITULO V

CONCLUSIONES

Sti MARIO — 43

a) Las providencias cautelare» en sus relaciones cbn la cognición y con la ejecución

b) Las providencias cautelares en sus relaciones con las providencias sumarias

c) Las providencias cautelares como instrumentos para el mejor funcionamiento de la justicia

Deficiencias del sistema cautelar en el derecho positivo italiano

— La reseña específica que hemos realizado de las providencias cautelares y la delimitación casuística entre las mismas y las formas afines,

nos permite extraer de nuestro estudio algunas consecuencias de carácter general

En primer término se confirma,

pruebas que nos faltaban al iniciar nuestro estudio,

que el criterio a base del cual las providencias cautelares se distinguen de las no cautelares (denominadas principales por nosotros) no es un criterio referente al contenido,

como el que sirve para distinguir las providencias jurisdiccionales en los dos grandes grupos de providencias de cognición y providencias de ejecución

Si se atiende a la cualidad de los efectos,

las medidas cautelares pueden tener cabida,

entre las providencias de cognición o entre las de ejecución (véanse,

26 y 2 9 )

su peculiaridad característica se busca,

en la relación de instrumentalidad que liga indefectiblemente toda providencia cautelar a una providencia principal,

el rendimiento práctico de la cual se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente en virtud de la primera

Nuestro estudio nos permite también confirmar la insuficiencia 7 la restricción del criterio sistemático seguido por ciertos autores,

que no hacen una categoría por sí mismas 1

No sólo por los menos recientes,

entre los cuales particularmente GÜTHE,

concibe todas las providencias cautelares como rasos de "antiaipirte ZwangsvoUatreckung",

sino también por algunos de los más modernos,

flus® Cj&iMMm&m — Providencias cautelares

de la» providencias cautelare» sino que las consideran como un apéndice de la ejecución fors&da,

colocadas frente a ésta aproximadamente en la misma posición de aecesoriedad en que los procedimientos probatorios se estudian como un capítulo del proceso de cognición

Verdaderamente,

de la misma manera que bajo el punto de vista del contenido (cualidad de los efectos) lm providencias cautelares pueden tener,

¿según los emm,

naturaleza declarativa o ejecutiva,

bajo el punto de vista de su instrumentalida d'no todas se prestan a ser estudiadas como pertenencias de la ejecución forzada,

no solamente porque algunas de ellas (las dirigidas a "asegurar la prueba") se prestarían mejor,

también por razón de su finalidad,

a ser estudiadas en todo caso como apéndice al proceso de cognición,

porque hay un grupo de medidas cautelares (las estudiadas por nosotros süb c) la instrumentalidad de las cuales no consiste en anticipar le« efectos ejecutivos de la providencia principal,

sino en anticipar los efectos decisorios de la misma,

en previsión de la decisión definitiva que seguirá,

obligaciones que puedan ser (y acaso ocurra que en realidad lo sean) cumplidas sin necesidad de recurrir a la ejecución forzada

— b) Resulta igualmente que el criterio de clasificación de las providencias cautelares se encuentra lógicamente en un plano diverso del utilmado por una doctrina autorizadísima para crear la categoría de las llamadas "providencias con predominante función ejecutiva" (cognición sumaria)

Esta clase de providencias jurisdiccionales que en la tetracotomía chiovendiana figura en el mismo plano que los otros tres tipos (cognición ordinaria,

constituye en sustancia una subespecie de las providencias de cognición,

diferenciada por la abreviación (carácter sumario) del procedimiento instructorio que precede a la emanación de la providencia

No se trata,

de una diversidad de contenido (cualidad de los efectos),

sino de una diversidad de formación,

con mayor celeridad y simplicidad que la que se observa en el procedimiento instructorio ordinario,

s» la creación de una providencia que,

por la cualidad de sus efectos,

no es otra cosa que una providencia de cognición

Por la misma razón por la cual no se pueden contraponer en una clasificación homogénea las providencias de cognición a las providencias cautelares (ya que también una providencia,

por la cualidad de sus efectos,

Conclusiones

no se pueden contraponer las providencias cautelares a las providencias sumarias (declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva)

porque también una providencia cautelar puede dictarse a base de una cognición abreviada (sobre la acción cautelar: ejemplo,

simultáneamente entre las providencias cautelares por su fin y entre las providencias sumarias por el modo de su formación

considero que la tutela cautelar no se puede insertar entre la cognición y la ejecución como tertium genus colocado con homogeneidad de criterio en el mismo plano,

no por eso me adhiero a la teoría últimamente expuesta por quien,

resucitando el concepto de derecho subjetivo sustancial de cautela que en nuestra doctrina procesal parecía superado hace tiempo 8 ,

llega a la conclusión de que las medidas cautelares no se pueden configurar sistemáticamente como categoría procesal diferenciada por caracteres propios referentes a la providencia,

constituir una agrupación empírica basada sotre la naturaleza del derecho sustancial (derecho sustancial de cautela) que se hace valer por medio de estas medidas,

cuando se habla de proceso " d'e reivindicación" o " d'e servidumbre"®,

la calificación se deriva no de características formales del proceso,

sino de la materia sobre la que el proceso trata

To pienso,

que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonomía procesal,

que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas,

determinables a base de criterios que,

aun no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución,

no se transforman por eso de procesales en materiales

La definición de las providencias cautelares,

más que a base de un criterio ontològico,

a base de un criterio teleológico : no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos,

sino en el fin (anticipación de los efectos de la providencia principal),

a que sus efectos están preordenados"

ya que éstos aparecen desdé su iniciación destinados a extinguirse en el momento en que puedan ceder el puesto o los efectos de la providencia principal

parangón es del mismo ALLOMO,

ALLOMO,

PERO A L'A N D'I — Providencias

Una ve* que hemos encontrado la característica procesal de las providencias cautelares en su instrumentalidad,

hemos creído que con ello se pone en evidencia que su nota distintiva debe buscarse más que en la esencia de las providencias en sí,

en la relación en que la misma se encuentra con otra providencia,

de la cual en la definición no puede concebirse desligada

No son raros los casos,

en que el alcance exacto de una calificación atribuida a una providencia no puede ser comprendido plenamente sino en contraposición a otra calificación,

que representa el término correlativo indispensable para la inteligencia de la primera: piénsese,

en la distinción de las sentencias en interlocutorias y definitivas,

o en la adoptada por otros de las providencias judiciales en instructorias y decisorias,

Igualmente la calificación de "cautelar",