PDF -Alegato de - Fundación Myrna Mack - Cómo Se Hace Un Alegato - Falcon, Enrique M. _ Rojas, Jorge-FreeLibros
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Cómo Se Hace Un Alegato - Falcon, Enrique M. _ Rojas, Jorge-FreeLibros

Alegato de - Fundación Myrna Mack

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ni la doctrina ni la jurisprudencia se han ocupado suficientemente d

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Todos los derechos reservados

O by ABELEDO-PERROT S

Lavalle 1280

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella,

adaptarla o autorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma,

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grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información

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ejecución o exposición públicas o privadas,

excepto el uso con fines didácticos de comentarios,

de hasta mil palabras de la obra ajena,

y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables aeseefecto

Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts

10,71,72,

IMPRESO EN ARGENTINA

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NOCIONES GENERALES 1

Introducción

En general,

ni la doctrina ni la jurisprudencia se han ocupado suficientemente del alegato

Salvo trabajos aislados como el de Eisner (Nuevosplanteos procesales,

11 pág

contenido y límites del alegato de bien probado"),

no se observa un estudio específico sobre la materia,

no tanto por la ignorancia sobre el tema,

sino por el tratamiento disperso de sus elementos,

considerados en conjunto con otras instituciones,

o con otras materias del procedimiento

Han contribuido a este olvido también,

otros factores como el carácter voluntario que tiene el alegato en el proceso civil,

y el hecho de que se considere un escrito más del proceso

Si bien se ha dicho alguna vez que un buen alegato es un proyecto de sentencia,

tanto uno como otro merecen una atención especial,

por el distinto alcance y carácter que tienen

Esto no impide que,

todos los autores hayan hablado sucintamente sobre el concepto,

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ENRIQUE FALCON

y fundamentalmente sobre el procedimiento de alegato en cada sistema en particular,

aunque casi nunca de un modo global

También es importante tener en cuenta que,

aun cuando las bases son las mismas,

el alegato es distinto en su formación y alcance en un proceso escrito y en un proceso oral

Incluso la denominación aparece distinta muchas veces,

ya que en el proceso oral se lo denomina muchas veces como "discusión de la causa",

La doctrina lo define concretamente

Alsina dice al respecto: "Llámase alegato de bien probado,

al escrito en que las partes examinan la prueba rendida con relación a los hechos afirmados en la demanda y contestación,

para demostrar su exactitud o inexactitud

Se trata de una exposición escrita,

que no tiene forma determinada por la ley,

pero que debe limitarse a la prueba frente a los hechos afirmados,

estableciendo las conclusiones que de ella deriven

La costumbre,

de exponer escuetamente los hechos más indispensables en la demanda y contestación,

obliga a un desarrollo de los mismos en los alegatos,

donde se hace la verdadera demanda y defensa

La lealtad exige que el debate se haga en la oportunidad prevista por la ley,

en la demanda y en la contestación,

y que el alegato sólo sea un examen de la prueba para orientar al juez,

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COMO SE HACE UN ALEGATO

rá de ella personalmente las conclusiones que considere pertinentes

La utilidad de los alegatos

la prueba que a cada uno de ellos se refiere,

y las razones que se aducen para demostrar el derecho

En el procedimiento escrito tienen la misma importancia que el informe en el procedimiento oral

Pero es de advertir que no constituyen una pieza esencial ni fundamental del procedimiento,

ningún perjuicio ni sanción proviene al litigante,

salvo los que se deriven de su natural merma en la defensa"

Tratado,

Ediar 2da

El alegato no es sólo útil al juez,

pues contiene un precioso material aplicable en la apelación

Un buen alegato,

nos permite realizar una crítica de la sentencia de modo rápido,

Especialmente ahora,

con el uso de computadoras que guardan los escritos y permiten su modificación y reproducción (entre otras muchas cosas),

el aporte del alegato a la fundamentación de la apelación,

nos da un mayor tiempo para el análisis de la pieza a impugnar en su contenido

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ENRIQUE FALCON

Antecedentes El antecedente más inmediato de un tratamiento específico del alegato aparece en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1881,

que en su artículo 670 dice: "Los escritos de conclusión se limitarán a lo siguiente: 1

En párrafos numerados se expresarán con claridad,

cada uno de los hechos que hayan sido objeto del debate,

haciendo un breve y metódico resumen de las pruebas que a juicio de cada parte lo justifiquen o contradigan

En párrafos también numerados y breves,

y siguiendo el mismo orden de los hechos,

se apreciará la prueba de la parte contraria

Se consignará después lisa y llanamente si se mantienen,

los fundamentos de derecho alegados respectivamente en la demanda y contestación,

y en su caso en la réplica y dúplica

"Podrán alegarse también en este lugar otras leyes o doctrinas legales en que pueda fundarse la resolución de las cuestiones debatidas en el pleito

pero limitándose a citarlas sin comentarios ni otra exposición que la del concepto positivo en que se estimen aplicables al caso

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COMO SE HACE UN ALEGATO

"Sin riingún otro razonamiento,

En su comentario sobre el particular Reus explicaba (Ley de Enjuiciamiento Civil,Comentario de Emilio Reus,

Madrid,

porque a pesar de que en ella se determinaba cuál había de ser la forma de redactar los escritos de demanda,

réplica y dúplica,

se guardaba completo silencio en cuanto a los alegatos de bien probado,

habiendo tenido que suplir dicho silencio los comentadores y la costumbre"

No obstante debemos recordar que la ley de 1855 decía en su artículo 3 18: "Concluido el término de prueba,

sin necesidad de ninguna gestión de los interesados,

o sin sustanciarla si se hiciere,

el juez mandará unir las pruebas a los autos,

y entregar éstos por su orden a las partes para alegar de bien probado"

De allí vino a nosotros y se ha mantenido en muchos aspectos

Alegación y alegato De hecho el alegato aparece como una especie dentro del concepto de alegación,

mucho más genérico y comprensivo,

de otras varias instituciones que se encuentran insertas desde la demanda hasta los fundamentos de la apelación

Pero se destaca nítidamente y

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ENRIQUE FALCON

es un elemento propio que los abogados no pueden desconocer

Veamos primero la alegación

Palacio nos aclara el concepto meridianamente: "La alegación

en apoyo de determinada petición,

afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad d'e una norma jurídica a ese hecho" (Palacio,

Derecho Procesal Civil,

Abeledo-Perrot,

Este autor considera las alegaciones de hecho divididas en principales y accesorias (las primeras relativas a la admisibilidad o fundabilidad de la pretensión del actor o del demandado y las segundas relacionadas con peticiones incidentales o similares,

concordantes o controvertidas (según coincidan o no),

e introductorias y críticas (es decir las que llevan por primera vez el conocimiento al órgano judicial

o las que tienen por fin valorar las alegaciones introductorias en función de la prueba producida (en este último caso encontramos las directas como el alegato y las indirectas como la expresión de agravios)

Las alegaciones de derecho consisten en la afirmación de que una norma jurídica es aplicable o inaplicable,

con un paralelismo en la clasificación con las de hecho

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COMO SE HACE UN ALEGATO

Distintas especies de alegato Como casi todos los términos del derecho,

la palabra alegato goza de la mayor imprecisión

De allí que una definición del mismo,

que resulte omnicomprensiva de los distintos tipos,

Podemos no obstante,

clasificarlo y de allí obtener las distintas variantes que presenta el instituto

Veamos:

Por su amplitud

En este punto podemos considerar la concepción del alegato restringido y del alegato amplio

En el primer aspecto,

el alegato sólo involucra el tratamiento de los hechos y la prueba

Esta tesis restringida está relacionada exclusivamente con un alegato específico que es el "alegato de bien probado",

también llamado escrito de conclusiones,

por el cual el alegato únicamente posibilita a las partes exponer conclusiones que les sugieren las pruebas producidas

Así se ha dicho que el alegato no es un escrito para invocar y desarrollar el derecho de las partes,

sino el análisis de los hechos y de las pruebas (CNCiv

4NIIU86,

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ENRIQUE FALCON

Pero existe también un concepto amplio,

como expone el mismo Diccionario de la Real Academia,

el alegato es el "escrito en el cual expone el abogado las razones que sirven de fundamento al derecho de su cliente e impugna las de su adversario",

y va de suyo que estas razones son tanto aquellas que surgen de la demostración de los hechos como las que argumentan sobre la aplicación del derecho al caso,

lo que no impide un escrito de alegatos con la combinación de ambos (ver mi Gráfica Procesal,

240 a 245

es también el criterio de la Ley de Enjuiciamiento Española de 1881,

Por su complejidad Desde el punto de vista de su complejidad el alegato puede clasificarse en simple y complejo

El primero está referido a una pretensión o a un conjunto de ellas apoyadas en pruebas concluyentes,

donde cada medio aporta de modo íntegro el material necesario de conocimiento

El alegato complejo deviene por la existencia de pretensiones múltiples o de pruebas apoyadas en medios de prueba compuestos,

complejos o derivados del impacto de la tecnología moderna (vgr

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COMO SE HACE UN ALEGATO

En el primer caso s'e puede seguir una exposición lineal,

donde los hechos van apareciendo a la realidad con base en medios probatorios específicos,

generalmente de modo secuencial

En el segundo los hechos aparecen oscuros,

fragmentarios y su reconstrucción requiere de diversos medios probatorios total o parcialmente demostradores del aserto de la afirmación,

o la combinación de los distintos hechos y fragmentos de los medios probatorios enlazados armónica y lógicamente

Generalmente en estos casos la etapa de purificar los medios a través de la eliminación de cuestiones no esenciales,

el análisis de los medios en particular,

su validez Y grado y la ordenación y exposición sistemática final,

contribuirán a lograr el resultado deseado

El problema de la prueba compleja tiene especial incidencia en el alegato del juicio oral,

tal es así que ha sido tratada especialmente en el Código Procesal Penal de la Nación (art

Por su materia Por su materia el alegato puede ser dividido en alegato civil* y alegato penal

En la actualidad dichos

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ENRIQUE FALCON

alegatos tienen a su vez la diferenciación en la Capital Federal de que el proceso civil es escrito y el penal oral

Pero en distintas provincias existen procesos civiles orales (por ej

La Rioja,

Santa Fe,

Jujuy),

y en otras procesos penales escritos (por ej

ciertos delitos en la provincia de Buenos Aires)

Aunque la palabra alegato es más corriente usarla en sede civil mientras que para penal queda la expresión discusión final

Aquí las diferencias aparecen en varios aspectos: 1) El alegato civil es esencialmente voluntario,

realizado de modo contemporáneo por ambas partes y no controversial

Incluye la intervención de otras personas además del fiscal y el defensor,

como el querellante y el actor civil

El imputado puede manifestar lo que considere pertinente

Por último el alegato penal es controversial,

admitiéndose la réplica a los argumentos de la contraria

Por su exposición

Por su exposición el alegato puede ser escrito u oral

El alegato escrito es un acto individual,

Cada parte estudia la causa,

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COMO SE HACE UN ALEGATO

en un término común a ambas presentan el alegato,

que no consiste en una controversia,

sino en el examen de la cuestión,

de modo crítico y sistemático

El análisis,

la ordenación y la exposición pueden ser detenidamente pensadas y redactadas

Permite un desarrollo extenso (aunque ello no siempre es conveniente a menos que la causa lo requiera) y pormenorizado con el estudio minucioso de las cuestiones

Por su parte el alegato oral es controversia1 por su misma esencia,

Debe ser necesariamente breve (algunas legislaciones fijan incluso los minutos de su duración,

o establecer un período limitado o abreviado) (vgr

Códigos CGP- R

Uruguay,

La Rioja,

Santa Fe,

Penal Córdoba,

Buenos Aires,

Proyecto Nacional CPCCLN 1994,

) y por ello debe concentrarse en las cuestiones centrales

Requiere una calidad de síntesis,

una buena visión para encontrar y destacar los temas esenciales con los que se ilumina la totalidad de la causa de modo global

Desde ya que se supone que los abogados saben escribir y saben hablar

Cada uno de estos saberes,

no constituyen ni un desordenado conjunto de frases inconexas ni un parloteo estéril,

sino un modo sistemático de abordar un problema en particular

De modo que para realizar un buen alegato debe existir una preparación previa en el alegante

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ENRIQUE FALCON

Procesos en que el alegato no es admitido El legislador,

ya sea por la particularidad del proceso,

ya por la extensión o el interés del mismo,

ha excluido el alegato de varios de ellos,

En los procesos de conocimiento está excluido en el proceso sumario (art

495 conf

498 inc

recordemos que la reforma de la ley 22

495 CPCCN)

Tampoco existe el alegato en el proceso cautelar,

por más que en este último se apliquen las reglas del proceso sumario para la prueba de las excepciones (art

549 CPCCN)

No hay alegato en los procesos voluntarios,

sean ellos particulares o universales como la sucesión

ni en procesos especiales como los alimentos

En algunos otros se da un traslado que puede interpretarse como alegato (Demencia,

632 CPCCN)

Por último tampoco se admite el alegato en los concursos y quiebras

Esta última cuestión es razonable por el sistema propio de este procedimiento concursal,

sumatoria de varios tipos procesales y donde las conclusiones las produce el síndico,

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COMO SE HACE U N ALEGATO

Objeto o fines del alegato ¿Qué es lo que se persigue con el alegato

? La pregunta aparece complicada en la medida en que se quiera tener una idea totalmente aséptica del alegato como si se tratase de una demostración científica

Dejando de lado que las demostraciones científicas van muchas veces impregnadas de subjetivismo,

especialmente en materias cuyo desarrollo no es

el alegato persigue una serie de objetivos propios,

Como todo escrito judicial el alegato es un modo de comunicación

No importa si el mismo es escrito u oral

En ambos casos tiene la necesidad de cumplir con los requisitos de integrar una materia de conocimiento entre dos o más sujetos (simples o múltiples)

De allí y un RECEPTOR

Cuando se que debe haber un EMISOR trata de un alegato escrito,

donde la demostración es dirigida al conocimiento del juez o tribunal,

la relación es entre la parte y el juez

Cuando se trata de la audiencia o etapa de discusión,

donde las posiciones del alegante pueden ser rebatidas por el otro alegato y a Su

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ENRIQUE FALCON

vez el alegante puede contrarrebatir lo expuesto por quien contesta,

el conocimiento está dirigido tanto al juez o al tribunal,

Para poder comunicarse debe haber entre el emisor y receptor un entenlenguaje común,

al que se lo denomina CÓDIGO,

dido como cierto número de signos y convenciones comunes

Esa comunicación se debe realizar a través de un CANAL,

un sistema material que permita ser captado por el otro

La entrada al canal requiere por lo menos un codificador del mensaje y un decodificador a la llegada (la idea se transforma por el habla en sonido

o podría haber otros codificador y decodificadores intermedios como el 'teléfono,

Y finalmente está el MENSAJE,

Se advierte con facilidad que la falta de cualquiera de estos elementos hace imposible la comunicación

El mensaje a transmitir es una serie de ideas demostrativas del aserto de nuestras afirmaciones sobre los hechos,

o de la interpretación del derecho

La forma para sostener la veracidad de cada uno requiere el conocimiento de ciertos elementos como la argumentación,

la demostración y el conocimiento de los sistemas que apoyan estos criterios como los sistemas de interpretación de la ley y la lógica aplicada sobre la que ya

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COMO SE HACE UN ALEGATO

Cómo hacer una demanda,

Abeledo-Perrot,

Por último tenemos la persuasión

Aunque en los últimos diez a quince años se ha asistido a una declinación de los estudios de la persuasión dentro de la ~sicología,no por ello debe ser ignorada y menos en el caso que nos ocupa

Cuando se habla de persuasión se tiende a concebir una idea espuria de la misma

Sin embargo como ha hecho notar Reardon (La persuasión en la comunicación,

Es un medio por el cual las personas colaboran unas con otras en la conformación de sus versiones de la realidad,

Pretende,

de acuerdo con la teoría de esta autora

pertinente (es decir adecuado) y eficaz

Desde esta óptica,

la selección de los elementos persuasivos del mensaje tienen por objeto presentar la superioridad de una alternativa desde el punto de vista de determinadas pautas

Así la selección de las pautas a seguir,

conforme el proceso y la situación particular planteada en el caso (escrito,

harán a la táctica del alegato

Allí el primer objetivo es lograr un terreno común de comunicación

Así la fuerza de la presentación del alegato radica,

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tro caso y a través de nuestro discurso,

en crear una situación de convicción hacia el tribunal en que el resultado que se pretende es en definitiva el querido por el legislador y por el mismo juez

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EL ALEGATO EN EL PROCESO CIVIL ESCRITO EN GENERAL

Ambito del tema a tratar De acuerdo con las clasificaciones que hemos examinado,

se advierte claramente que no puede hablarse de un alegato en modo general,

aunque pudieran darse elementos comunes a todos los tipos

De modo que para poder realizar una explicación clara,

conviene referirse a un modo de alegar en particular,

a algo concreto y trabajar con un modelo

Y en ese sentido el alegato en el proceso civil escrito es el que tiene mejor desarrollo y tratamiento,

que nos permitirá luego aplicar sus conceptos en base a semejanzas y diferencias a otros tipos

Por eso tomaremos como base el alegato desde el punto de vista

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ENRIQUEFALCON

del procedimiento civil nacional (leyes 17

454 y 22

Se trata de un alegato de tipo escrito no controversial

Las partes del alegato El alegato,

desde el punto de vista de la prueba,

al igual que cualquier otra pieza del proceso,

sea escrito u oral se divide en una serie de partes articuladas y sistemáticas,

que permiten establecer la coherencia final de su objetivo

Dichas partes pueden clasificarse del siguiente modo: a) Presentación de la causa b) Análisis C) Síntesis y d) Exposición

No impide esto considerar,

como lo haremos oportunamente,

la introducción de cuestiones argumentales o jurídicas

Cuestiones admisibles y no admisibles El alegato es fundamentalmente una pieza

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COMO SE HACE U N ALEGATO

conclusiva sobre cuestiones ya existentes en el proceso,

que se las estudia y presenta de un modo particular

No es el medio para aportar nuevos elementos

De allí que la jurisprudencia y la doctrina hayan fijado límites respecto de su contenido

Estos límites no permiten: 1 ) el reclamo de intereses pues salvo casos excepcionales,

inoponibilidad por ausencia d'e alguna d'e las partes) o incompletividad de la pericia que debe plantearse inmediatamente a la misma,

y no en la etapa final del proceso,

cuando tales presuntas deficiencias no pueden ser ya remediadas

Sin embargo se ha entendido que es admisible: 1) que el momento de alegar resulta oportuno para

formuIar consideraciones acerca de las pruebas producidas y sobre la eficacia o ineficacia de alguna de ellas inclusive la pericial

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ENRIQUE FALCON

porque integran el sistema probatorio y los documentos nuevos presentados hasta la providencia de autos para sentencia (art

3" CPCCN)

incluso se puede ir más allá,

ya que puede argumentarse sobre los hechos constitutivos,

modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,

aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (art

6" CPCCN)

Tal por ejemplo la copia de la confesión expresa de la contraria dada en otro juicio y agregada al del alegato las cuestiones relacionadas con la depreciación monetaria,

aunque ahora limitada por la ley de convertibilidad

también se puede resaltar la conducta observada por las partes en el proceso,

a fin de que el juez la califique e influya sobre los hechos en los términos del art

excepcionalmente se ha admitido la introducción de argumentaciones sobre cuestiones novedosas

Si bien en principio no corresponde examinar los argumentos sustanciales introducidos por la parte recién en su alegato,

a tal prohibición escapa el cuestionamiento de defensas novedosas,

no expuestas en los actos impugnados e introdu-

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COMO SE HACE UN ALEGATO

cidas en su contestación por la parte demandada,

ya que en tal caso el alegato constituye la única oportunidad de que dispone la parte actora para contradecir esa posición jurídica

PRESENTACIÓN DE LA CAUSA

Generalidades El alegato,

al igual que los escritos que tienen su misma orientación,

aunque con otros alcances (como por ejemplo la sentencia),

comienzan fijando una relación general del caso

Esta idea es ya tradicional

Eisner (op

sino naturalmente al de su aptitud para iluminar los hechos objeto del debate y formar la convicción del juez respecto de sus existencia y modalidades reales

Por lo tanto debe comenzar

Se trata de una decantación técnica de los hechos relevantes y conducentes para la decisión del pleito que son enunciados en cuanto importan el presu-

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puesto lógico de la norma jurídica que se intenta hacer valer para el éxito de la pretensión o de la defensa,

Relación del caso Quizás el proceso civil,

que tiene sus dificultades y complejidades nos da en esta ocasión la posibilidad de mostrar un modelo elemental que nos ayude a preparar el alegato

Como se sabe y en principio,

podemos entender de modo muy simplificado que la demanda contiene una serie de pretensiones positivas de certeza y la contestación una serie de pretensiones negativas de certeza

Es decir que existe una historia,

una línea general de sucesos narrados que una parte afirma como ocurridos y la otra niega

De todo lo expresado es posible,

que las partes coincidan en sectores de la historia

De este modo aparecerá,

una historia conforme la demanda,

comparada con otra historia paralela y negativa,

que presenta la contestación de la demanda

Estas dos visiones de los hechos,

que deben ser contrastados ahora en el alegato con las pruebas,

deben narrarse conforme los escritos iniciales pero de un modo sucinto,

que permita una lectura rápida

Es decir marcan-

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COMO SE HACE UN ALEGATO

do los hechos relevantes que son fundamento de la pretensión 'que se articula

Esto es así porque en muchos escritos de demanda y contestación se podrá observar la inclusión de hechos que no tienen relación con la historia,

o que finalmente no han tenido peso como fundamento de la pretensión

Las dos historias,

pueden ser narradas de modo paralelo (es más difícil pues requiere dos columnas),

o de modo secuencia1 (una a continuación de otra)

es esencial que los hechos de la historia negativa observen la misma secuencia y orden que los de la historia positiva

Un buen modo de presentación de los mismos comparativamente,

Hecho 1

Hecho 2

Hecho l

Hecho 2

Donde el Hecho 1,

coincidan al referirse a la misma cuestión (como por ejemplo hablar de que el mismo día a las 10 de la mañana había sol o estaba lloviendo)

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ENRIQUE FALCON

JORGE ROJAS

Por último puede narrarse cada hecho positivo con cada contraposición,

o incluirlo junto con elementos ya probados definitivamente en el proceso,

conforme veremos en el número 2

POR SUPUESTO QUE EL RELATO DEL CASO DEBERÁ HACERSE CON BASE EN NUESTRA HISTORIA SOBRE LA QUE APLICAREMOS LOS MEDIOS PROBATORIOS Y HAREMOS EL ESFUERZO DEMOSTRATIVO Y DE CONVICCIÓN

Sin embargo no es tan sencillo como parece,

hacer una síntesis representativa de lo narrado en la demanda y contestación,

por ello muchos prefieren repetir los hechos de la demanda y contraponerle los de la contestación directamente

tiene dudas en cuanto a su capacidad'para el resumen,

es preferible el método de incluir todo a la posibilidad de omitir cuestiones esenciales

De todos modos ya tendrá oportunidad en un punto siguiente de eliminar los hechos que no resultan esenciales,

pero ahora conforme resulta de las pruebas producidas

Fijación de los puntos controversiales Ahora bien,

una vez que tenemos las historias contrapuestas,

lo que nos interesa es establecer una historia única que refleje la verdad de nuestras afirma-

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COMO SE HACE UN ALEGATO

ciones o negaciones en los escritos iniciales

No nos interesarán

que más que nada pueden llevar a confusión,

sino los hechos verdaderamente controversiales,

aquellos en que ante una afirmación clara de lo sucedido,

existe una negación en el mismo sentido,

y que a su vez sean asiento de la pretensión

De allí que comience un trabajo de selección para determinar en qué se oponen las partes

Por ejemplo una de las partes dice que la casa estuvo pintada de blanco y la otra que no es cierto o que estuvo pintada de otro color,

Como se ve,

el sistema controversia1 no necesariamente tiene que pasar por la negativa absoluta,

puede estar fundado en una afirmación que sea incompatible con la anterior,

con asiento en el principio lógico de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo lugar (principio de no contradicción)

Esta es la oportunidad para marcar las ambigüedades del adversario,

la falta de consistencia de sus afirmaciones o negaciones,

la fragilidad de la historia en su conjunto y la falta de credibilidad

Esta parte será útil posteriormente para indicar las cargas probatorias no cumplidas que desfavorecen sus fundamentos fácticos

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Eliminación de puntos no esenciales Si no se ha hecho con anterioridad en la narración de la historia,

éste es el momento para establecer cuáles hechos no son esenciales o no tienen relevancia alguna como fundamento de las pretensiones contrapuestas,

lo que hará destacar más los hechos esenciales

En esta parte,

debido a que el alegato es un escrito en el que tratamos de convencer sobre la razón de nuestros dichos,

la marcación en la selección de hechos fundantes de la pretensión (esenciales) y no fundantes o extraños (no esenciales),

importa también desde el punto de vista de la llamada "subsunción jurídica"

Es decir que la selección de los hechos esenciales indica a su vez que éstos están incluidos en la norma que focaliza nuestra pretensión y que los no esenciales no están comprendidos en ella

No hacemos aquí un esquema de fundamentación jurídica sino una referencia de fundamentación de la pretensión

Determinación de hechos ya probados El alegato no necesariamente debe establecer la prueba de los hechos en función exclusivamente de los medios de prueba producidos en la etapa probatoria

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COMO SE HACE U N ALEGATO

Existe toda una serie de hechos que aparecen probados más allá de la necesidad de medios probatorios

De allí que en algún caso el alegato se encuentre limitado en su función,

al solo efecto de demostrar que los hechos que fundan nuestra pretensión se encuentran ya probados,

sin necesidad de producir prueba alguna

En estos casos,

incluso se puede tratar de una causa considerada como de puro derecho (art

359 CPCCN)

Dentro de estos supuestos hallamos los siguientes:

El reconocimiento,

la confesión y la admisión Aunque los códigos hablan de reconocimiento de los hechos,

el reconocimiento es en realidad de las obligaciones (Cód

718 y sigs

) que consiste en una declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra

Es una especie de confesión,

La expresión "reconocimiento de los hechos" inserta en muchos códigos,

significa en realidad una confesión especial

Por su parte la confesión importa

Puede darse en la demanda,

excepciones o sus contestaciones

Incluso puede ser anterior al proceso

Pero durante el mis-

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la forma de obtenerla es mediante la provocación de la otra parte,

a través de la absolución de posiciones

Pues bien,

la confesión expresa hace plena prueba,

salvo supuestos especiales en que contradiga documentos anteriores probados,

De modo que los hechos confesados expresamente se tienen por verdaderos y deben destacarse,

pues ellos están excluidos de prueba y completan fuera de toda duda un tramo de la historia

La admisión,

es la falta de negativa fehaciente ante una afirmación de la contraria

Esto puede dar lugar a una prueba fehaciente en el caso de los documentos,

como veremos en el punto siguiente,

sin embargo siempre es relativa respecto de los hechos

Su valor es

Aparece como una simple presunción (art

lo CPCCN) en la falta de negación de los hechos en la contestación de la demanda

para hacerse más firme en la rebeldía (art

parte CPCCN) y constituir una fuerte presunción en la falta de contestación o contestación ambigua en la confesión provocada ficta (o ficticia) (art

como se observa un elemento de peso en la prueba,

pero relacionada con otras pruebas y conforme con los hechos de la causa

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COMO SE HACE UN ALEGATO

La prueba legal La llamada prueba legal o prueba tasada es un modo de apreciación de ciertos hechos por vía del legislador,

que los impone previamente al proceso,

En su momento tuvo como fundamento una cierta desconfianza en el criterio de los jueces y en cierto autoritarismo trasladado desde el campo político a la ciencia y al proceso

En la actualidad las pruebas legales están muy limitadas

Se fundan generalmente en presunciones "iuris tantum",

habiendo sido abandonadas prácticamente las presunciones "iure et de iure",

que se conservan especialmente en el proceso,

como necesidad para que se pueda avanzar en el mismo y como carga para quien debe cumplir determinados actos

la falta de negación de los documentos privados en la oportunidad de contestar la demanda,

importa el reconocimiento de los mismos (art

356 inc

Para el supuesto de prueba legal,

los hechos que han caído bajo su previsión,

ya sea a través de una presunción iure et de iure o presunción iuris tantum que no ha sido debidamente contradicha,

Otros supuestos En muchos casos los hechos tienen un peso pro-

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pio más allá de la demostración debido a su mayor o menor precisión y alcance,

etcétera (ver al respecto Cónzo se ofrece y se produce la prueba,

La consideración,

el resaltamiento y el uso posterior de los hechos en el alegato será fundamental

Sentido de la presentación de la causa El sentido de la presentación de la causa consiste en ir mostrando la historia de los hechos que hemos narrado en la demanda como "verdaderos",

en contraposición con los hechos "falsos" de la contraria

La historia que hemos contado en la demanda se reproduce aquí donde cada hecho aparece como una baldosa del camino que nos lleva a la norma jurídica aplicable

En esta primera parte,

varias de las baldosas han sido colocadas a través de los hechos ya probados

Y esto no deja de ser importante desde dos puntos de vista: el primero relacionado a que esos hechos "ya están",

la segunda es que los hechos en conjunto se interrelacionan y en este caso pueden ayudar a determinar aspectos no totalmente aclarados a través de los medios probatorios

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LA PRUEBA RENDIDA 3

Análisis Una vez que se han realizado estas tareas preliminares queda el campo fijado para el examen de los hechos a través de los medios probatorios

La demostración requiere un trabajo importante y serio y depende,

en muchos casos de los hechos,

en otros de los medios usados,

el tipo de legislación de que se trate (por ejemplo la valoración de ciertos hechos es distinta en civil,

el sistema donde se aplique (la valoración documental tiene distinto alcance en los países continentales y los del common-law),

o del conjunto de todas las circunstancias de que se trate

Esta es la etapa del análisis que se elabora sobre el material ya establecido

Examen de los medios probatorios de modo estático e individual En cualquier caso,

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E N R ~ Q U EFALCON

ordenar los medios probatorios para determinar su alcance de un modo general y abstracto,

de acuerdo con los medios existentes en el proceso

El valor de los medios probatorios es contingente,

como en los ámbitos geográficos

Hoy en la actualidad,

y dentro del Código Procesal Civil y Comercial los medios probatorios que devieaen de fuentes reales (documental,

pericial) tienen mayor fuerza que los medios que devienen de fuentes personales (confesión,

El reconocimiento judicial (anterior inspección ocular) más que un medio probatorio es un medio de conocimiento,

Las presunciones no constituyen,

Sobre los cinco medios tradicionales se organiza en general toda la estructura probatoria,

complementada por el reconocimiento judicial y amalgamada posteriormente por las presunciones

Otros modos,

como por ejemplo la reconstrucción del hecho,

constituyen en ÚItima instancia una variantes de los medios generales (en el caso del reconocimiento judicial,

E1 examen de los medios de modo estático es tributario del trabajo que hayamos hecho con el control de la producción de los medios durante el procedimiento

Así la mayor fuerza o atención que hayamos pres-

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COMO SE HACE UN ALEGATO

tado a los medios y el seguimiento de los mismos,

nos permitirá presentar los hechos insertos en cada uno de los medios en particular

Pues bien,

el primer medio probatorio es generalmente el documental,

a través de los instrumentos públicos,

no impugnados y de los privados reconocidos

La recuperación de fuentes documentales a través de la prueba de informes,

puede integrarse en este campo

Le sigue la confesión expresa,

de la que se dice que hace plena prueba (art

pero casualmente dicha confesión cede ante la documental reconocida anterior (art

423 inc

3" CPCCN)

Estos dos medios son fundamentales en el proceso,

pero la obtención de pruebas determinantes y finales sólo a través de ellos no resulta tan sencilla

Desde el punto de vista estático le sigue la prueba pericial,

va desde la prueba excluyente (demencia,

hasta su validez totalmente relativa (pericia con pocos datos o datos insuficientes,

ciencias con menor certeza de conclusiones,

o impertinencia de la pericia para la prueba en sí)

Y por último los testigos,

cuya falibilidad por la especie humana tanto desde el punto de vista científico,

ha sido reiteradamente indicado,

dándole a esta prueba un marco de menor importancia cada vez

El reconocimiento judicial dependerá de lo que

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En esa observación (generalmente visual,

que no excluye otros sentidos como por ejemplo el caso de olores nauseabundos),

dependerá de la posibilidad de adquirir conocimiento por la captación sensorial directa respecto de los objetos,

generalmente alejados de los hechos que originaron el proceso,

y por las posibilidades de conocimiento que los sentidos de una persona común (el juez) pueda captar

Por ello generalmente se acompaña con pericias,

De todos modos el reconocimiento judicial,

un elemento más de la inmediación es siempre importante

Ciertos conceptos abstractos,

o hechos presentados en el expediente,

cuando se contrastan con la realidad pueden quedar debidamente aclarados,

Establecidos en este orden,

los medios probatorios deben ser examinados en su faz subjetiva interna de donde se podrá comprobar la coherencia del medio en sí (cada documento,

cada cuestión sometida a pericia,

desde el punto de vista individual y en comparación con los otros elementos integrantes del mismo medio (por ejemplo los testigos entre sí,

los distintos documentos sobre el hecho,

la pericia y el dictamen del consultor técnico,

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COMO SE HACE UN ALEGATO

Examen de los medios probatorios de modo dinámico

Sin embargo,

esta primera aproximación a los medios probatorios desde el punto de vista estático no nos puede resultar totalmente satisfactoria,

En realidad los medios probatorios tienen también un orden de validez,

conforme los hechos que se quieran demostrar

Así la validez de un contrato sostenido por una escritura pública no impugnada,

no es lo mismo que un accidente de tránsito o la observación del testigo en un delito,

donde el documento (salvo delitos con documentos) no tiene importancia

La aplicación de los medios de prueba desde el punto de vista dinámico observa también el carácter relativo de ellos,

la complejidad y completividad de los medios,

la concordancia y discordancia,

y demás aspectos todos que veremos seguidamente

En el campo dinámico,

esta primera ordenación de los hechos de modo estático tiene que ser contrastada con la cuestión jurídica objeto del debate,

de donde surge la mayor pertinencia de un medio respecto de un hecho determinado

Por ejemplo,

la pericia en la demencia es esencial (según hemos visto) y la confesión del presunto demente,

En el proceso de familia (divorcio,

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232 Cód

Por otro lado un hecho que puede haber caído bajo la apreciación de los sentidos de testigos exclusivamente (habiendo varios de ellos que aparecen como serios y coherentes),

no puede ser destruido mediante prueba pericia1 no concluyente y definitiva

En el campo dinámico,

a diferencia del estático que compara cada medio consigo mismo,

la comparación se debe realizar entre los distintos medios en función de los hechos

Corresponde ubicar los medios en el orden que sean pertinentes respecto de los hechos y resaltar y hacer notar esa pertinencia en primer lugar,

en función del orden (a fin de dar mayor validez a uno que a otro) y en segundo lugar recordar su coherencia o incoherencia estática y su comparación ahora entre los distintos medios,

respecto de su alcance probatorio,

Alcance de los medios probatorios

La completividad de la prueba El examen dinámico propuesto anteriormente tiene un punto especial en el alcance de los medios probatorios en particular y en su conjunto,

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COMO SE HACE U N ALEGATO

Prueba total y la prueba plena

La prueba total tiene distintos alcances según el tipo de proceso

En primer término la prueba es total cuando un medio o conjunto de medios cubre todo el hecho o los hechos propuestos de manera completa y asertiva,

que deja fuera de toda duda de que el hecho ocurrió en la forma narrada

Una variante especial de la prueba total es la prueba plena o plena prueba,

que tiene alcances y variantes distintas en el proceso civil y en el penal

En materia civil el CPCCN en su artículo 423 habla de plena prueba en la confesión expresa,

que se da ante dos afirmaciones concordantes del actor y demandado

Carnelutti (La prueba civil,

nos enseña que el confesante no declara para que el juez conozca el hecho declarado y realice la norma tan sólo si el hecho es cierto,

sino para que fije el hecho tal como ha sido declarado y realice la norma prescindiendo de su verdad

Pero frente a esta formalidad de la prueba legal ya periclitada,

el mismo código limita esta confesión cuando la prueba está excluida por la ley o se trata de derechos que el confesante no puede renunciar o transigir,

recayere sobre hechos que prohíba la ley,

o se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente

Tampoco

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es posible admitir la confesión sobre hechos imposibles

En sede penal la confesión por sí misma no genera directamente imputabilidad y vale tanto por el hecho que perjudica cuanto por el que favorece (Gorphe,

La apreciación judicial de las pruebas,

En tal sentido el Código nacional prevé en su artículo 78 el examen mental del imputado en los delitos con pena no menor de diez años,

o cuando el imputado fuese sordomudo,

menor de 18 años o mayor de 70

Téngase presente que la indagatoria,

de donde puede surgir la confesión,

debe hacerse sin presiones y como un medio también para su defensa (art

299 cód

Prueba parcial y sus especialidades

Una prueba es parcial cuando cubre parte de los hechos objeto de la misma

Por supuesto la prueba parcial va desde la falta de algún elemento intrascendente a la falta total de prueba

En todo ese espectro,

que es el que se da normalmente en los juicios,

la mayor o menor certeza que crea la completividad o no de la prueba es el elemento que debe tomarse en cuenta para elaborar la demostración en los alegatos

La legislación habla de varias especies particulares de esta prueba parcial: la prueba semiplena,

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COMO SE HACE UN ALEGATO

ba para las medidas cautelares,

el principio de prueba por escrito y las presunciones

La prueba semiplena La prueba semiplena o semjplena prueba es una institución que aparece claramente en el proceso penal,

y está ligada a la prisión preventiva (arts

que también tiene una inmediata relación con la cautelaridad que veremos en el punto siguiente ya que la prisión preventiva siempre se consideró como una simple medida cautelar (conf

Levene y otros,

Código comentado,

La prueba en las medidas cautelares En las medidas cautelares la prueba aparece como un medio de convicción basado en elementos todavía no determinados,

pero que tienen una verosimilitud preliminar importante

En el ámbito civil se le llama verosimilitud del derecho o "humo de buen derecho",

como figura respecto de la convicción a formar para su otorgamiento

La verosimilitud está regida por la apariencia que presenta la pretensión respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la misma en el proceso

Se entiende como una probabilidad de que el hecho exista y no como una incontrastable

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que sólo se logrará al agotarse el trámite

La prueba puede ser testimonial (art

209 incs

o provenir de la situación o conducta parte (art

209 incs

En algunos supuestos las medidas son procedentes en particular sin necesidad de una prueba adicional,

como por ejemplo en la ejecución de sentencia (arts

499 y sigs

la anotación de litis en el interdicto de adquirir (art

24 ley 2 1

En el ámbito penal la denegatoria de exención de prisión o excarcelación tiene como presunción el fundamento de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones,

con base en una serie de elementos presupuestados por la ley (art

Principio de prueba por escrito La parcialidad de la prueba ha sido examinada para darle mayor o menor validez a ciertas actuaciones,

tal es el principio de prueba por escrito

El principio de prueba por escrito es "cualquier manifestación del adversario constatada en juicio,

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COMO SE HACE UN ALEGATO

haga verosímil el hecho litigioso",

34N126,

20-320)

El principio de prueba no reside en cualquier antecedente

La ley lo limita a documentos o expresiones de voluntad expresadas en juicio que presenten como probable el hecho litigioso,

241x127,

Para que el principio de prueba por escrito y la prueba complementaria correspondiente suplan al instrumento escrito,

es menester que formen un todo orgánico y armónico,

que inspire al juez la convicción absoluta de la existencia de la relación contractual,

como si efectivamente se presentara el instrumento del contrato (CC2a

Las presunciones Es el alegato

en Nuevos planteos procesales,

estamos en condiciones de señalar la configuración de presunciones probatorias por la obtención y demostración de los indicios que llevan a admitirlas en razón de inferencias seguras avaladas por la lógica y la experiencia

Las presunciones no son un medio de prueba,

sino las consecuencias lógicas de inferir de un conjunto de indicios (constituidos por rastros,

basados en hechos reales y probados),

las consecuencias de los mismos,

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Si la consecuencia la coloca el legislador,

la presunción es honlinis o judicial

El acreditamiento por los medios de prueba de los indicios es variable

Los indicios pueden constituirse a través de fragmentos de prueba aislados o tomados de otros medios probatorios

Incluso varios medios probatorios sobre otros hechos pueden funcionar como indicios a los fines de constituir una presunción

Las presunciones sirven muchas veces como la argamasa final para completar y unir los hechos dándole a la historia una integralidad y verosimilitud mayor

Falta de prueba y sus consecuencias La falta de prueba en el proceso tiene distintas implicancias en el proceso penal y en el civil

En el penal,

por el principio de inocencia (art

18 Const

el imputado no está en la necesidad de producir ninguna prueba de su inocencia a menos que tenga el objeto de rebatir otras presentadas por la acusación